民法第108条第2項（自己契約及び双方代理）の条文
第108条（自己契約及び双方代理）
1 同一の法律行為について、相手方の代理人として、又は当事者双方の代理人としてした行為は、代理権を有しない者がした行為とみなす。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。
2 前項本文に規定するもののほか、代理人と本人との利益が相反する行為については、代理権を有しない者がした行為とみなす。ただし、本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。
民法第108条第2項（自己契約及び双方代理）の解説
趣旨
本条は、代理行為に関する利益相反について規定しています。
【意味・定義】利益相反行為とは？
利益相反行為とは、複数の当事者がいる場合における、一方の利益となり、かつ他方の不利益となるような、当事者間において利益が相反する行為をいう。
代理人によっておこなわれる、代理人と本人との利益が相反する行為は、無権代理行為となります。
ただし、本人があらかじめ許諾した行為については、無権代理行為とは扱われず、適法な代理行為となります。
利益相反＝無権代理
代理人である自身と本人との利益が相反する行為は、本人の利益が不当に害される可能性があります。
このため、本条によって、利益相反行為は、無権代理人による行為＝無権代理行為とみなされます。
ただし、本人の許諾がある行為は、本人の利益が不当に害されることはありません。
このため、これらの行為については、無権代理行為扱いとはなりません。
みなし規定
本項はいわゆる「みなし規定」です。
【意味・定義】みなし規定とは？
みなし規定とは、「みなす」という表現が使われている法律上の規定のことであり、ある事実があった場合に、法律上、当然にそのような効果を認める規定のことをいう。
このため、実際に代理人が代理権を有していても、利益相反行為は「代理権を有しない者がした行為」＝無権代理行為として扱われます。
判例
利益相反の判断基準
利益相反の判断基準について、過去の判例（最高裁判決昭和42年4月18日）では、「行為自体を外形的客観的に考察して判定すべき」と判示しています。
…利益相反行為に該当するかどうかは、親権者が子を代理してなした行為自体を外形的客観的に考察して判定すべきであつて、当該代理行為をなすについての親権者の動機、意図をもつて判定すべきでない
引用元: 最高裁判決 昭和42年4月18日
改正情報等
新旧対照表
第108条（自己契約及び双方代理）新旧対照表 | |
|---|---|
| 改正法 | 旧法 |
改正第108条（自己契約及び双方代理） 1 同一の法律行為について、相手方の代理人として、又は当事者双方の代理人としてした行為は、代理権を有しない者がした行為とみなす。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。 2 前項本文に規定するもののほか、代理人と本人との利益が相反する行為については、代理権を有しない者がした行為とみなす。ただし、本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。 | 旧第108条（自己契約及び双方代理） 同一の法律行為については、相手方の代理人となり、又は当事者双方の代理人となることはできない。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。 |
本条は、平成29年改正民法（2020年4月1日施行）により、以上のように改正されました。
改正情報
旧民法第108条では、利益相反行為について、特に明文の規定はありませんでした。
ただ、過去の判例（大審院判決昭和7年6月6日）では、旧民法第108条を根拠に、利益相反行為について、自己代理・双方代理と同様に効力を否定していました。
これを受けて、この改正では、民法第108条第2項を新設し、利益相反行為についても無権代理行為とみなすようにしました。
